1 Kasım 2011 Salı

osmanlı klasik dönem örfi hukuk uygulamaları

1.ÖRFİ HUKUK
   Osmanlı devletini kuranlar daha önce kurulmuş Türk ve İslam devletlerinden birçok şeyin yanı sıra(1), o zamana kadar yürürlükte olan ve büyük ölçüde birlik arz eden hukuki yapıyı da almışlardır.(2) Ancak bunun hiçbir değişikliğe uğramadığını savunmakta mümkün değildir. Zaman içinde ortaya çıkan ihtiyaçlara uygun ilaveler yapılmıştır. Ancak şu unutulmamalıdır ki İslam hukukuyla örfi hukuk daima paralel olmuştur. İslam dininin toplumsal hayatı düzenleyen hükümlere sahip olması hukuku etkilemektedir yani, İslam dini inanç ve ibadetle ilgili hükümlerinin yanı sıra hukukla ilgili hükümleri de vardır ki bu alana şer’i hukuk denmektedir. Türk ve Müslüman devletler, İslam hukukunun gereklerine bağlı iken, İslam hukukunun düzenlemediği veya devlet başkanına bıraktığı alanda da düzenleme yapılması ihtiyacı ile örfi hukuk devamlılığını sağlamıştır.
Tarihi kaynaklarda örfi hukuk terimine ilk kez fatih döneminde rastlanmaktadır.(3) Bu dönem tarihçisi Tursun Bey şer’i hukuku anlattıktan sonra örfi hukuku anlatmaktadır: “Ve illa, ya’ni bu tedbir ol mertebede olmazsa belki mücerred tavr-ı akl üzre nizam-ı alem-i zahir içün, mesela tavr-ı Cengiz Han gibi olursa, sebebine izafet iderler, siyaset-i sultani ve yasağ-ı padişahi dirler, örfümüzce ana örf dirler.” (4) Bu tariften hareketle şer’İ hukukun yanında, padişahın emir ve fermanlarıyla oluşan hukuk diye tanımlayabiliriz.
   Örfi hukuk denilince, örf-adet hukuku ile karıştırılmamalıdır. Bilindiği gibi örf-adet hukuku, toplumda uzun zamandan beri uygulanan ve bağlayıcı olduğuna toplumda yaygın kanaat oluşmuş kuraldır. Osmanlı devleti fethettikleri ülkelerin hukuki yapılarını birden bire değiştirmeyip, mevcut hukuki örf ve adetleri belli süre içinde yürürlükte bırakıp zaman içinde Osmanlı hukukuyla bütünleştirmeyi hukuk realitesi açısından daha elverişli görmüşlerdir.(4)  Tabii ki bir hukuk kuralı gibi bağlayıcı değildir ancak onu bağlayıcı hale getirecek olan padişahın irade ve fermanı dayanmaları hali olacaktır.
Konumuz itibariyle örfi hukuka değindiğimiz için şunu belirtmeliyiz ki, şer’i hukuk ve örf’i hukuk diye bir ayrım yapmak yanlış olur. Akgündüz’ün ifadesiyle “siyaset ve kanunun da ve saire iki kısıma ayrılır: birincisi, sahih ve meşru, olan kısımdır. Sahih olan kısım zaten şeraittendir. İslamın risaleti bütün asır ve insanlara şamil ve umumi olduğuna göre, şer’i esaslara uygun olarak her asır ve insan taifesinde bazı adil kanunlar elbette yapılacaktır.” Aslında iki hukukunda ortak gayesini ifade etmektedir.
İslam hukukunun yetki verdiği ve açık bir kural koymadığı veya hiçbir düzenleme yoluna gitmediği alanlarda ülül-emrin düzenleme yaparak kanunname ve diğer mevzuata konu olan düzenlemeler yoluyla örfi hukuk gelişme göstermiştir. İleride belirteceğimiz başlıklar altında da bu düzenlemelerin dayanak ve esasına ilişkin bilgi vereceğiz.



2.ÜLÜL-EMRİN(Padişah ve Halife) YASAMA YETKİSİ VE ÖRFİ HUKUKUN SINIRLARI
ÜLÜL-EMRİN YASAMA YETKİSİ

   Osmanlı hukukunun esasını teşkil eden İslam hukukunda gerçek anlamıyla kanun koyucu Allah yani O’nun ilahi iradesidir. Bunun dışındaki yasama kaynaklarına gerçek anlamda kanun koyucu nazarıyla bakılmamak, belki bunlar, ilahi iradeye uygun hukuki hükümleri tespit etme kaynağı olarak görülmektedir. O halde Osmanlı hukukunun gerçek anlamda kanun koyucusu Allah ve ilahi hükümleri tebliğ eden Hz. Peygamber’dir. Ancak Allah ve peygamberinin vaz’ettiği prensipler ışığında ülül-emre de bazı yetkiler tanınmıştır. O halde şu neticelere varabiliriz(7):

1)         Asli kaynaklarla sabit olan hükümlerin kanun koyucusu Allah ve resulüdür. Bu hükümler hiçbir şahıs veya kurumun tasdikine gerek olmadan bütün Müslümanları bağlar.

2)         Kur’a veya sünnette açık bir hüküm bulunmadığı için içtihad ile sabit olan içtihadi hükümlerdir. Bunların kaynağı istihsan, amme maslahatı veya benzeri tali kaynaklardır. Bunların en önemli özelliği, birinci gruptakiler gibi bağlayıcı olmamalarıdır.

3)         Şer’i hükümleri icra, yürütme kuvvetini elinde bulunduran ülül-emre yani Osmanlı hukukundaki tabiriyle ehl-i örfe aittir. Ayrıca içtihadi hükümlerden birisinin tercih edilerek tatbik olunması yani kesin şer’i hükümler gibi bağlayıcı olmayan içtihadi hükümler bağlayıcılık kazanabilmesi için ülül-emr’in fermanı icabetmektedir. En önemlisi de, İslam hukuku aşağıda ayrıntılarını zikredeceğimiz bazı konularda, ülül-emre, özellikle siyaset yani idare alanlarında yetkili şahıs veya müesseselere bazı konularda düzenleme yaptırma yetkisi vermiştir. İşte bu üç yetkinin kullanılması sonucu ortaya çıkan hukuki mevzuata örfi hukuk denilmektedir.
Ülül-emr veya ehl-i örf sınırlı yasama yetkisini şu başlıklar altında incelelim:


 a)     Şer’i Hükümleri Kanun Haline Getirir

Ülül-emrin birinci yetkisi, mevcut şer’i hükümleri, uygulamada kolaylık olsun diye, diyerek kanun haline getirmesidir. Osmanlı kanunnamelerinin birçok maddeleri, zülkadiroğlu döneminde hazırlanan kanunnamelerin çoğu maddeleri, bu manada bir düzenlemedir. Zira harac-ı muazzaf, haracı mukasseme ve öşür ile alakalı şer’i hükümlerle hırsızlık, içki içme, yol kesme ve benzeri had suçlarının şer’i hükümlerini kanun maddeleri haline getirmiştir.(8) Osmanlı Hukukundaki Mecelle ve Hukuku-u Aile Kanunnamesi de, bu gruba misaldir.

    b) İçtihadi Konularda Mevcut İçtihadlardan Birini Tercih Eder

Eski hukukumuzun ülül-emre tanıdığı önemli yetkilerden biri de mevcut içtihadlardan bitini tercih etme yetkisidir. Ülül-emr, şer’i hükümlerle çatışmayan bir konuda, mevcut içtihadlardan birinin uygulanması ve tercih edilmesi yolunda bir emir verdiği zaman, bu emre itirazsız uyulur ve tercih edilen içtihada herkesi bağlar.



Osmanlı hukukunda nakit paraların vakfedilmesini caiz gören İmam Züfer’in görüşü tercih edilmiş ve bu durum Osmanlı kanunnamelerinde açıkça ifade edilmiştir.

Tercih edilen görüşün zayıf veya kuvvetli olması fark etmemektedir.

 İçtihad Hukuku ve Özellikleri

Anlamı, herhangi bir iş için elden gelen bütün gayretin sarfetmek olan içtihat kavramının hukuku terimi olarak manası, müçtehid hukukçunun bütün gayretini sarfederek İslam hukukunun kaynaklarından şer’i hükümleri çıkarmaya ve öğrenmeye gayret göstermesidir.(9)
İçtihat hukukunun konumuzu ilgilendiren iki önemli özelliği:
Birincisi: Günümüzde yargıtayın içtihadlarına benzetilebileceğimiz dar anlamda içtihad ve ilmi doktrinlere benzetebileceğimiz geniş anlamda içtihad ile sabit olan hükümlere içtihadi hükümler denmektedir.
İkincisi: İçtihat hukuku kesin hüküm ifade etmediğinden ve çoğunlukla da örf-adet kaideleriyle amme maslahatı esasına dayandığından, daima bir değişkenlik arzetmektedir. Zamanın değişmesiyle değişen hükümler, İslam hukukunun kesin hüküme bağladığı şer’i hükümler değil, içtihadi hükümlerdir. Değişen içtihatlara sebep olan olaylardır, sosyal hayattaki değişmeler, ekonomik değişimler bunda etkilidir.

 Resmi Mezhep Anlayışı ve Ülül-emrin Yetkisi

İslam hukukçuları, ülül-emrin mevcut mezheplerden birini resmi mezhep olarak ilan edebileceğini, kabul ettiği resmi mezhebin içersindeki herhangi bir görüşü diğerine tercih edebileceğini, hatta Tanzimat’tan önce çok az örnekleri bulunsa da, diğer mezheplerdeki bir görüşün zamanın şartlarına ne amme maslahatına daha uygun olduğu düşüncesiyle mahkemelerde tatbik edilmesin öretme salahiyeti bulunduğunu kabul etmişlerdir.
Osmanlı devleti, hem hukuki birlik ve istikrarı bozmamak ve hem de hukuki hayatta duyulan yenilik yapabilmek için, kadılar istedikleri hukukçunun görüşüne göre hükmetmekten men’edilmiş ve Hanefi mezhebinin en sahih görüşüne göre hükmetmekle mükellef tutmuştur.(10)

 İçtihad Hukukunun ve Fetva Müessesinin Kanunnamelere Te’siri

İslam hukukunun ülül-emre, içtihadi hükümler konusunda, aynı mezhebin içinde bulunan görüşlerden veya zaman zaman ve ihtiyaç duyuldukça diğer mezheplerden de istifade etme hakkı tanıdığı anlaşılmaktadır. Bu iki şekilde mümkündür:
Birincisi, eğer kendisi içtihad kabiliyetine sahipse bizzat tercihte bulunabilecektir. Türk hukuk tarihinde böyle bit uygulama mevcut değildir. İkincisi, ülül-emr yani halife yahut sultan fakih değilse, bu konudaki tercihini şeyhülislam veya müftüler yapacak, ihtilaflı olan meselenin bütün Müslümanları bağlaması için ülül-emrin tasdikinden geçecektir.(11)

Osmanlı devletinde şeyhülislamların en önemli vasıfları müftülüktür. Müftü, kendisine sorulan hukuki meselenin çözüm şeklini İslam hukukunun mu’teber kaynaklarına müracaat ederek ortaya koyan İslam hukukçusu demektir. Şeyhülislam ve diğer müftülerin verdileri bu cevaplara fetva denip iki grupta değerlendirelim:

Birincisi, hususi şahısların veya istişari mahiyette kadıların sordukları sorulara müftülerin verdikleri cevaplardır. Bunların mahkeme kararı gibi icra mecburiyeti yoksa da kadılara tesir gücü vardır.


Birçok şer’iye sicilinde kararlarında kadıların aldıkları fetvalara atıfları bulunmaktadır. İkincisi, fetvayı şerife adıyla verilen ve şeyhülislamın imzasını taşıyan fetvalardır, asıl kastedilen budur. Bunlar genellikle kamuyu ilgilendiren meselelerde padişahın sorusu üzerine verilen şer’i cevaplardır ve hukuki düzenlemelere içtihadı konularda esas teşkil eden bu çeşit fetvalardır.

c) Kendisine Tanınan Sınırlı Yasama Yetkisini Kullanır

Eski hukukumuzda bu tür kanun koyma yetkisi “re’y-i veliyy’il-emr” diye ifade edilmektedir.(12) İslam hukuku belirli alanlarda ülül-emre önceden belirlenmiş olan konularda kural ve kanun koyma yetkisi tanımıştır. Kısaca özetlememiz gerekir:

a)      “Allah’a, O’nun peygamberine ve sizden olan ülül-emrin emir ve yasaklarına itaat ediniz.” (kur’an, Nisa suresi, 58.) mealindeki ayet gereğince, caiz yani serbest olan mevzularda, ülül-emr’in emretme ve yasaklama şeklindeki kanun koyma yetkisi mevcuttur. Şer’i hükümlere aykırı olmamak şartıyla bu mahiyetteki kanun hükümlerine uyulması, Müslümanlar için bir vecibedir. Osmanlı hukukçuları birden fazla evlenmenin şarta bağlanmasını ve küçüklerin velileri tarafından evlendirilmesinin yasaklamasını bu yetkiye misal olarak vermişlerdir.

b)      Birinci yetkinin devamı olarak, ülül-emr, amme maslahatı(kamu düzeni), şer’i hükümlere aykırı olmayan örf adet kaideleri ve benzeri sebeplerle, bazı şer’i hükümleri uygulama açısından kayıtlar; içtihadi konularda bazı emir ve yasaklamalarda bulunabilir. Bazı davaların zamanaşımı süresi geçtikten sonra dinlenemeyeceği, borca batık şahsın hapsedilebileceğ ive tasarruflarının geçerli olmayacağı yolunda Osmanlı padişahlarının şeyhülislamın fetvasını alarak verdikleri fermanlar bu kabildendir. “zamanın değişmesiyle hükümlerin değişmesi inkâr olunamaz” esası da bunu desteklemektedir.(13)


c)       Ayrıca yine amme maslahatı(kamu yararı ve düzeni) prensibini kullanarak kamu hizmetlerinin kamu yararına uygun olarak yürütülmesi için bütün idari düzenlemeleri yapabilir. Askeri kanunlar, devlet teşkilatı ile ilgili idari kanunlar, vergi kanunları, yargı erkinin görev ve yetkisini düzenleyen kanunlar, mahkemelerin dereceleri tayin, gayrimenkul mülkiyetinin tapuya tescili ve benzeri hususlarla ilgili düzenlemeler, hep bu esastan kaynaklanmaktadır.

d)      Eski hukukumuz, hakkında belli bir ceza tayin edilmeyen suçların (tazir suçları) takdir etmeyi de, zamanın ülül-emrine bırakılmıştır. Cezaları kuran ve hadisçe belirlenmiş olan had suçları ve şahsa karşı işlenen cürümler dışında kalan bütün suçlar için, ceza kaidelerini tayin yetkisi ülül-emre aittir. Uzun Hasan, Alaaüddevle, Fatih, Bayezid, Yavuz, Kanuni ve benzeri Osmanlı Kanunnamelerindeki cezai hükümler, hep bu yetkiye dayanılarak vaz’edilmiştir.


e)      Son olarak Osmanlı toprak rejimini yakından ilgilendiren bir yetkiye de değinelim. İslam hukukuna göre, savaşla fethedilen toprakların hukuki rejimini tespit yetkisi ülül-emre aittir. Sahip olduğu seçimlik yetkilerden biri de, bu çeşit toprakları devlet arazisi olarak (miri) ilan etmek ve tasarruf şeklini amme maslahatına göre istediği gibi tanzim etmektir. Osmanlı padişahlarının vaz’ettiği 800’e yakın arazi kanunnameleri bu esasa göre konulmuştur.






2.OSMANLI KANUNNAMELERİ VE ŞER'İ DAYANAKLARI

Tanzimat’tan önceki Müslüman Türk devletlerinin hemen hemen tamamında, yukarıda sınırları çizilen ülül-emre ait yasama yetkisi, genellikle sultan ve padişahlar tarafından kullanılmıştır. Kamu yararı gerektirdikçe bazı içtihadlar tercih edilmiş, yeni ortaya çıkan sorunlar karşısında şeyhülislamdan fetvalar alınan fetvalar üzerine fermanlar verilmiş, özellikle fethedilen arazilerin rejimi kamu yararının gerektirdiği şekilde tanzim edilmiş ve tazir cezaları değişen zamana göre farklı tarzlarda düzenlenmiştir. (14)
İşte idari, mali, cezai ve değişik hukuk alanlarında, muhtelif zaman ve zeminlerde, padişahların emir ve fermanlarıyla zamanın şeyhülislamlarının fetvalarına dayanılarak vaz’edilen hukuki düzenlemeler aynen veya özet halinde derlenmiş yahut padişahların arzusuyla derletilmiş ve adına “kanunname” denmiştir. Kanunnameler kendi ararlarında iki kısma ayrılır:
 Birincisi umumi mahiyeti arz eden kanunnamelerdir. Bunlar bütün Osmanlı ülkesinde geçerli olan örfi hukuku kaidelerini ihtiva etmektedir. Fatih’e ait biri devlet teşkilatı diğeri ceza hukukuna ilişkin iki kanunname, Beyazıd’e ait Kanun-ı Osman’i; Yavuz Selim’e ait umumi kanunname, Kanuni’ye ait umumi kanunname bu gruba örneklerdendir.(15)
İkincisi, hususi ve mahalli kanunnameler. Osmanlı idarecileri, fetih yoluyla ülkelerine kattıkları her bölgenin fetihten hemen sonra tapu-tahririni yapmışlar ve arazinin hukuki mahiyetini, o bölgede mevcut eski örf adet kaideleri, eski nizamları ve arazi verimliliği ile yaşayan nüfusu göz önüne alarak özel kanunnameleri o bölgenin tapu tahrir defterinin başına yazmışlardır.
3.HUKUKUN BAZI ALANLARINDA ÖRFİ HUKUK UYGULAMALARI         


Örfi Hukukun Ceza Hukukun Alanında Uygulamaları

Hem had ve kısas suçlarının unsurlarında bir eksiklik olması durumunda bunların ta'zir grubunda yer alması ve hem de birçok hukuka aykırı fiilin cezai müeyyidesinin devlet başkanına bırakılmasına ta'zir alanının çok geniş olması sonucunu doğurmuştur. Bu geniş alanın çok cüzi kısmı hâkimin takdirine bırakılmıştır.(16)170, çok geniş bir alanı kaplayan ta'zir suç ve cezalarının düzenlenmesi kanunnameler yoluyla yapılmıştır.

 Had ve kısas suçları dışında kalan ve kanunnamelerle düzenlenen suçların başında kalpazanlık, sahte evrak özellikle sahte berat ve ferman tanzimi, kız ve kadın kaçırma, ırza geçme, kadın satma, yankesicilik, meskene tecavüz, kundakçılık, görevi kötüye kullanma, vazifesini gerektirdiği gibi yapmama, bulunmuş malı sahiplenme suçları gelmektedir.

Ta'zir cezası olarak ölüm, hapis, çeşitli para cezaları küreğe mahkûm olma, yüz karalama, dağlama, sakalı kesme, belli organları kesme, kalebentlik ve sürgün cezalarına rastlanmaktadır. Bu cezalar içine para cezaları


önemli bir yer tutmakta ve miktarı kanunnamelerde bazen açıkça belirlenirken bazen de hâkimin takdir edeceği dayak cezasına endekslenmektedir.

Had, kısas ve siyaset cezaları ile birlikte para cezalarının alınmayacağı kanunnamelerde tasrih edilmektedir. Siyaset cezaları; padişah, sadrazam, diğer yüksek rütbeli ehil-i örf tarafından takdir edilen cezada suçluluğun tespiti kadı tarafından yapılmaktadır. Bunlar genelde ölüm cezası başta olmak üzere ağır cezalardır. Toplumda asayiş ve güvenin yeteri kadar temin edilemediği dönemlerde bunun temini ağır cezalarla yapılmak istenmiştir. Bu konuda zaman hâkim hukuk sisteminin zorlandığı da olmuştur. Genelde zannedildiğinin aksine örfi cezalar şer'i nispetle hem ağırdır ve hem de ispat şartları konusunda şer'i cezalara nispetle daha az titiz davranılmıştır.
Zina suçu, islâm (ceza) hukuku gereği, had suçlarındandır.(17) Aralarında nikâh akti bulunmayan bir erkekle kadının cinsi ilişkileri zina olarak tanımlanabilir. Fasit ve batıl nikâh akdi de zinanı oluşmasını engelleme konusunda şahsi bir akit gibi hüküm doğurur. Böyle bir ilişkide bulunanlar o anda ister evli ister bekâr olsunlar bu suç gerçekleşir. Bu yönüyle İslam hukuku sadece evli kimselerin yasak cinsi ilişkilerini zina sayıp bekârlarınkini saymayan batı hukukundan ayrılmaktadır.(18) Bu tarife göre suçun iki unsuru vardır: yasak ilişki ve bu yasak ilişkiyi isteyerek yapmak.(19) Zinanın had cezasına gelince, üç çeşit ceza kabul edilmiştir: sopa cezası(celd), sürgün ve hapis (tağrib) ve recm yani taşlanarak öldürülmedir.

Bir misal verecek olursak, evli bir kadın hakkında, başka bir erkekle beraber olduğuna dair, söylenti çıkması neticesinde, bu kadını kocasının boşamasıyla beraber kadının adının çıktığı erkekle evlenmesine müsaade edilmemiştir. Kanun-i Osmanî‟ye göre, bu nikâhın kıyılmaması gerekirdi, eğer kıyıldı ise yargıç bu evliliği zorla sona erdirilecekti ve bu nikâhı kıyan kişiye de kadının takdirine bağlı olarak, ciddi bir tazir cezası verilecekti. Yine bir erkekle beraber olduğuna dair adı çıkan kadını, tanıklar, suç ortağı ile halvet halinde gördüklerini yargıç huzurunda beyan ettiklerinde, halvet halinde yakalanan kişilerin zina suçları sabit olmuş olup olmama durumlarına göre, diğer maddelerde belirtilen zina suçu cezalarına çarptırılacakları ifade edilmiştir.(20)

Toprak Hukuku Alanında Örfi Hukuk Uygulamaları

İslam hukukunda arazisi özel mülkiyete konu olabildiği gibi kamu mülkiyetine de konu olabilmektedir. İslam hukukunda arazinin statüsünü belirleyen esas faktör bu arazinin İslam devletinin hâkimiyetine nasıl geçtiğidir.

a)      Miri Arazi

Osmanlı devletinde tarıma elverişli toprakların önemli bir kısmı miri arazi statüsündedir. Devlet Hanefi mezhebindeki içtihat ışığında kendisine tanınan takdir hakkını süresiz olarak reaya dediğimiz çiftçilere terk etmiştir.
Çıplak mülkiyeti devlet ait olan ve sadece tasarruf hakkı belirli bedel karşılığında şahıslara süresiz olarak terk edilen arazidir. Bu arazi kapsamına şu topraklar girer:

1-Fetih sırasında gazilere veya oranın eski sakinlerine mülk toprak olarak dağıtılmayıp, çıplak mülkiyeti (Rakabe) devlette alıkonarak tasarruf hakkı şahıslara devredilen topraklardır.
2-Mirasçısız olarak vefat edeni kimselerin son mirasçı sıfatıyla devlet hazinesine intikal etmiş topraklar
3-Fetih sırasında hangi statüye bağlandığı bilinmeyen topraklar
4-Sahibi bilinmeyen araziler
5- Devlet başkanının izniyle miri arazi olmak üzere işlenen ve tarıma kazandırılan topraklar

Osmanlı devletinde miri arazi sistemi ile tımar düzeni ve tımarlı sipahi arasında sıkı bir ilişki vardır. Miri arazisinin tasarruf esaslarının denetimi, ferağ ve intikalinin belirlenen esaslar dâhilinde yapılması, vergilerin usulü dairesinde toplanması uzun asırlar sipahi ismi verilen görevliye ait olmuştur.(21)

Örfi hukuk ve Vergi hukuku

Devlet ve milletin korunması, varlığını devam ettirmesi ve ilerlemesinin sağlanması, kısaca kamu hizmetlerinin ifası için bir kısım masraflar yapmak gerekmektedir. Bunları karşılamak, Müslümanların dini görevleri arasındadır(farz-ı kifaye). Her müslümanın varlığı nisbetinde mükellef bulunduğu bu mali göreve “garamet-i maliye” veya “teklif” yahut çoğulu “tekâlif” adı verilmektedir. İslam hukukumuzun mali esasları, fıkıh kitaplarında ifadesini bulan şer’i hükümlere dayanmaktadır. (22)
Hz. Peygamber devrinden Tanzimat ilanına kadar, bütün müslüman devletlerinde ve dolaysıyla Türk devletlerinde esas kabul edilen vergi sistemi aynıdır ve temelde İslam hukukunun fıkıh kitaplarında ifadesini bulan mali hükümlerden ibarettir. Ancak, İslam hukukunun bu konuda ülül-emre tanıdığı bazı yetkiler sebebiyle, örf ve adete dayanan vergiler hususunda bazı isim ve miktar farklılıkları söz konusudur. Fıkıh kitaplarında anlatılan tekalifde ise, hiçbir farklılık yoktur.(23)
A)     Şer’i Vergiler: zekât, öşür, cizye, haraç, gümrük vergi
B)      Örfi Vergiler:  Devletin olağan ve olağanüstü giderleri için ülül-emrin iradesi ile konan vergilere tekâlif-i örfiye adı verilir. Örfi vergiler ifadesinden şeriata aykırı vergiler olarak anlaşılmamalıdır. Belki ülül-emrin yetkisiyle vaz’ olunan vergiler anlamına gelir. Ancak bu vergilerin meşru ve makul sınırlar içersinde kalması icap eder.
Brincisi, Tekâlif-i divaniye veya Avarız-ı Divaniye diye bilinen vergilerdir. Başta savaş harcamaları olmak üzere devletin aniden beliren ve büyük masrafları gerektiren bazı kamu hizmetlerini ifa edebilmek için vaz’ettiği vergilerdir.
İkincisi, Rüsum-ı Örfiyye adı verilen vergilerdir. Devletin idare ve yargı organlarının ifa ettikleri icra ve yargı görevleri karşılığında ahaliden aldıkları vergilere denir.




SONUÇ
Osmanlı devleti diğer Türk ve müslüman devletler gibi İslam hukukunu uygulamakla yükümlüdür. Kanun koyucu Allah ve O’nun peygamberlerinin esaslarına tasdike gerek olmaksızın bağlı olan ülül-emr şer’i hukukun yanında kendisine verilen sınırlı yetki ile örfi hukukun gelişmesine katkıda bulunmuştur. Burada şunu da belirtmek lazımdır ki İnalcık birinci dipnotta kısmi bir şekilde belirttiğimiz üzere “Osmanlı Hukukuna Giriş: Örfi-Sultani Hukuk ve Fatih’in Kanunları” makalesinde Orta Asya’dan beri gelen Türk devlet teşkilat ve yönetimi üzerine ananelerden bahsetmektedir. Ve yine aynı makalede Fatih’i anlatırken istanbul’un fethiyle otoriter hale gelmiş ve adeta sınırsız bir gücü elde ettiğine yönelik değerlendirmeler bulunmaktadır.(25) Kanaatimizce Orta Asya’dan gelmiş olan bir kavmin kurmuş olduğu devlette ve bir önceki coğrafyada da var olan benzerlikler olabilecektir ancak Akgündüz’ün belirttiği üzere şer’i hukuk geçerli olmanın adeta bir ölçütüdür ve bundan hareketle şer’i hukuka uygun olmayan bir teamül geçerlilik bulamayacaktır. Aslında bu tür bir anlayışta şer’i hukuk ile örfi hukukun yarıştırma manasına gelecektir.

Ülül-emrin sınırlı yasama yetkisine dayanarak çıkarmış olduğu kanunnamelerde şer’i esaslarında bulunabileceği bundaki amacın uygulamada kolaylık olduğunu belirtmek gerekir. İsabetle belirtmek gerekir ki şer’i hukukun hukuki soruna cevap vermediği durumlarda örfi hukukun dinamizmi ile gerekli çözümler sağlanmıştır. Bunlara misal olarak gösterilecek en yaygın örnek para vakıflarıdır.

Yukarıda belirttiğimiz ceza, toprak ve vergi hukukuna ilişkin açıklamalardan görüldüğü üzere iki hukukunun yan yana olduğunu görmekteyiz. Örfi hukukun kanunnamede dayanak olarak kamu yararı ve düzeni, istihsan ve istishab vs. ortaya konan normlarda yine şer’i hukuka göre halka fazla yüklenilmemesi gerektiğini belirtmiştik.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------

1.Fikrimizce, bunda Türk devlet telakkisi esaslı rol oynamıştır. Zira İslam âlemine hâkim olan bir unsur olarak yerleşen Türkler, Orta Asya’dan eski ve sabit bir devlet anlayışını muayyen idare ananeler ile geliyorlardı. Bu telakki, hakim sınıfın, beylerin, ve Türkmen- Oğuz gruplarının taassupla bağlı kaldıkları kökleşmiş adetler ve inançlar mahiyetinde idi. bkz. İNALCIK,Halil; Osmanlı hukukuna giriş: Örfi –sultani hukuk ve Fatih’in kanunnameleri, AÜSBFD,C.XIII,NO:2,Sf.105,1958
2.Aydın, sf. 65
3. Akgündüz,sf.64
 4. Tursun bey, Tarih-i Ebü’l Feth;sy.12; Akgündüz,sf.78
5. Ömer Lütfi barkan, “ kanunname”,İA,c.VI,,s.194
6. Aydın;sf,67
7. Cin/Akgündüz,sf. 198
8.Akgündüz,sf. 66
9)  Akgündüz;sf.67
1O) Akgündüz; sf.69
11) Akgündüz; sf.70
12) Akgündüz; sf.74
13) Akgündüz;sf. 75
14) Cin/ Akgündüz,sf.201
15) bkz. dipnot  14
16) Aydın, sf.170
17) islâm hukuk literatüründe, en çok kabul gören ayrım, suçların had, kısas ve tazir suçları şeklinde üç gruba ayrılmasıdır. esasında bu üç terim, de (had, kısas, tazir), ceza anlamına gelmektedir ki bu itibarla doğru kullanımın had, kısas ve tazir cezalarını gerektiren suçlar şeklinde olması daha uygun olurdu. Fakat had, kısas ve tazir suçları şeklindeki kullanım, genel kabul görmüş ve suç teşkil eden fiillere uygulanacak cezayı ifade eden bu üç terim suç manasında da kullanılır olmuştur. AYDIN,sf.158
18) Aydın,sf. 189
19) Akgündüz,sf.108
20) Osmanağaoğlu,Cihan; Klasik Dönem Osmanlı Hukukunda Zina Suçu ve Cezası; sf.168,İÜHFM C. LXVI, S.1, s. 109-178, 2008
21) Aydın,sf.367
22) Cin/ Akgündüz, sf.334
23) Akgündüz, sf.153
24)bkz.sf.1,dipnot 1
25)”İstanbul Fatihi mutlak otoritesini, devlet teşkilatında, kanunlarda yaptığı yenilikler tam manasile gerçekleştirmek gayesini takib etmiş ve bu otorite sayesinde örfi hukuku hâkim mevkie çıkarmıştır.” Ve yine aynı paragrafta “kısaca, yasa ve kanun hükümdarı olmuştur.”







KAYNAKÇA
 AKGÜNDÜZ, Ahmet :Osmanlı Kanunnameleri ve Hukuki Tahlilleri; c.1; İstanbul, 1990

 AYDIN, M.Akif:  Türk Hukuk Tarihi; Beta; 8.baskı; İstanbul; 2010

Aşıkpaşaoğlu Tarihi, M.E.B. basımevi;1.baskı; İstanbul;1970

AKGÜNDÜZ/Ahmet,CİN/Halil ; Türk Hukuk Tarihi; c.1;İstanbul ;1955

İNALCIK, Halil; Osmanlı Hukukuna Giriş:Örfi-Sultani Hukuk ve Fatih’in Kanunları;AÜSBFD;c.VIII;No.2,1958

Tursun Bey Tarih-i Ebü’l-Feth Hazırlayan; Mertol Tulum, İstanbul, 1977

ÜÇOK/Coşkun, MUMCU/Ahmet,BOZKURT/Gülnihal : Türk Hukuk Tarihi, Turhan, 13.baskı,                  Ankara,2008




2 yorum:

  1. Ey iman edenler! Allah’a itaat edin. Peygamber’e itaat edin ve sizden olan ulu’l-emre (idarecilere) de. Herhangi bir hususta anlaşmazlığa düştüğünüz takdirde, Allah’a ve ahiret gününe gerçekten inanıyorsanız, onu Allah ve Resûlüne arz edin. Bu, daha iyidir, sonuç bakımından da daha güzeldir. Nisa 59!

    Ayeti 'yanlış' alıntı yapmışsınız;doğrusu budur.

    Prensip olarak 'çok sınırlı' olan örfi hukukun 'bazı tefsirlerini' hatalı anlattığınızı; şer'i ahkam ile 'örfi ahkamın' yer yer çakıştığını 'gizliden beyan ettiğinizi'; ve 'türk hukuk tarihi araştırmacılarının' yorumlarında kilitli kalıp 'güzel' bir yazı/hükm dermeyan ettiğinizi söylemek isterim.

    Es selamu aleykum!

    YanıtlaSil
  2. Bu ödevi hazırlayıp anında yayınlamadık, gerekli uzman kişilere sunduk. Kendi gördüğüm bir eksiklik olarak özgünlükten uzaktır. Ayet mealine gelince bir kaç hukuk tarihi kitabı açıp bakarsanız aynı şekilde ifade edildiğini göreceksiniz.

    YanıtlaSil